Kde se nachází ICSID?

Dnes probíhá globalizace ekonomik a státy usilují o vytvoření konkurenceschopného národního trhu. Žádná země, bez ohledu na to, jak velká nebo bohatá může být, se nemůže rozvíjet v izolovaných podmínkách. Úzká interakce a spolupráce vytváří vyhlídky na zvýšení úrovně blahobytu občanů a vysoký stupeň internacionalizace soukromoprávních vztahů vyvolává potřebu rozvíjet a zlepšovat prostředky právní ochrany.

Rozvoj domácího trhu a zvýšení úrovně ekonomického rozvoje obecně je usnadněno přitahováním investic. Realizace investičních aktivit se však v moderním světě neobejde bez vzniku sporů. V takových podmínkách je potřeba studovat četné mechanismy řešení investičních sporů, porovnávat je a identifikovat pozitivní a negativní vlastnosti každého z nich. Taková potřeba navíc existuje nejen pro hostitelské státy, ale také pro země původu investorů, neboť jim je svěřena odpovědnost chránit zájmy fyzických a právnických osob, z čehož vyplývá další povinnost – vývoj účinných mechanismů pro upravující soukromoprávní vztahy komplikované cizím prvkem.

Ve světě existují různé mechanismy řešení investičních sporů, které se liší v závislosti na volbě té či oné kompromisní varianty mezi potřebou vytvořit příznivé investiční klima a ochranou vnitrostátních zájmů. Nejvýraznějším příkladem efektivní spolupráce mezi státy je Evropská unie (EU), která určila hlavní zaměření této studie. Role EU ve vývoji mechanismů pro řešení investičních sporů vzrostla zejména díky tomu, že se Unie vydala na cestu globální reformy systému řešení investičních sporů a začala pracovat na projektu vytvoření mnohostranné Investiční soud v roce 2015. To charakterizuje novost našeho výzkumu.

Výsledkem studie bylo prostudování stávajících systémů pro řešení investičních sporů v EU: pravidla Washingtonské úmluvy (ICSID) [2], UNCITRAL [10], mezinárodní rozhodčí soud Mezinárodní obchodní komory (ICC). ) [4], Stockholmská obchodní komora [1], Mezinárodní soudní dvůr u odvolacího soudu v Paříži. Ve výsledku jsme došli k závěru, že nejúčinnější a často aplikovaná jsou pravidla ICSID, což dokládají i statistická data [11].

Spolu s takovými výhodami mezinárodní obchodní arbitráže, jako je relativně neformální postup ve srovnání s vnitrostátními soudy, možnost jmenovat rozhodce stranami, volba rozhodného práva stranami atd. obecně, má ICSID řadu dalších důležitých výhod: konečná povaha jeho rozhodnutí o hmotněprávních otázkách a povinnost stran úmluvy provádět tato rozhodnutí, jako by byla vynesena jejich vnitrostátními soudy; odstranění nutnosti, aby investoři čekali na diplomatickou ochranu od svého státu, a pro státy – důvěra, že taková ochrana proti nim nebude použita. ICSID sehrál významnou roli při formování základních pojmů a principů investičního práva a výkladu investičních smluv [8, 9].

Navzdory výše uvedenému má arbitráž ICSID také nevýhody. Strany jsou často nespokojeny s dlouhou dobou trvání rozhodčího řízení a vysokými náklady na podání žádosti; velké množství výroků o zrušení rozhodnutí [12], které zpochybňují jeho právní moc. Za nejdůležitější nevýhodu systému ICSID je třeba považovat absenci precedentního charakteru jeho rozhodnutí. Důsledkem této absence jsou rozpory v rozhodnutích tribunálů ve stejných otázkách [6].

Tyto a další problémy posloužily EU jako impuls k vytvoření nového systému řešení investičních sporů – Mnohostranného investičního soudu [5]. Během studie jsme zdůraznili, že Soud bude mít následující charakteristiky: přítomnost soudu prvního stupně a odvolacího soudu; mít vysoce kvalifikované soudce na plný úvazek, kteří musí dodržovat nejpřísnější etické normy; trvalý charakter; transparentnost v práci; řešení sporů vzniklých v souladu s budoucími a stávajícími investičními dohodami, s výhradou příslušné doložky; eliminace nových příležitostí pro investora zahájit spor proti státu; zajištění účinného výkonu svých rozhodnutí; schopnost jakékoli zúčastněné strany podřídit se jurisdikci Soudu; a snížení nákladů na soudní spory ve srovnání s arbitráží.

Porovnáním jsme zjistili, že v současnosti jsou postupy projednávání investičních sporů v EU a Euroasijské hospodářské unii (EAEU) obecně podobné. Tento stav však zřejmě nebude trvat dlouho. Zřízením mnohostranného investičního soudu získá EU jasnou výhodu nad všemi ostatními zeměmi vytvořením příznivějšího investičního klimatu. Existence takového prostředí závisí nejen na mechanismu řešení sporů, ale také na právním rámci regulace investic. Výsledkem studie jsme došli k závěru, že v EU je vyvinut mnohem pečlivěji a obsahuje mnoho aspektů investiční činnosti [3], zatímco v EAEU pouze jeden malý oddíl protokolu ke Smlouvě o EAEU. se tomu věnuje. Členové EAEU by proto také měli pracovat na vytvoření právního rámce, který by vyhovoval potřebám investorů.

Pokud jde o výkon rozhodnutí učiněných v důsledku projednávání investičních sporů, jediným rozdílem mezi pravidly EU a EAEU je výkon soudních rozhodnutí, nikoli rozhodčích. Režim EU je jednodušší, bez nutnosti získat exequatur [7], ale platí pouze na území zemí EU. Ačkoli EU i EAEU stanoví automatický postup pro uznávání rozhodnutí cizích soudů, u druhého subjektu je omezený a uplatňuje se pouze tehdy, jsou-li splněny požadavky stanovené v části 1 čl. 52 „Úmluvy o právní pomoci a právních vztazích ve věcech občanských, rodinných a trestních“ ze dne 22.01.1993. ledna XNUMX. V tomto ohledu bude pravděpodobně dána přednost při volbě konkrétního mechanismu v EAEU arbitráži.

Reforma systému řešení investičních sporů je tedy velmi důležitá, protože ochrana investic a účinný a neutrální systém řešení sporů jsou klíčem k vytvoření stabilního a atraktivního prostředí pro podnikání společností. Vytvoření mnohostranného investičního soudu je stále v procesu a není jasné, kdy začne fungovat. EU však postupně směřuje ke svému cíli, odvedla již mnoho práce nejen na úrovni diskusí se zúčastněnými stranami, ale také tím, že začala formulovat ustanovení úmluvy o zřízení nového systému. Je třeba také poznamenat, že úmluva o zřízení Mnohostranného investičního soudu bude otevřena pro přistoupení jakéhokoli zainteresovaného státu. Tuto možnost bude mít i samotná EU, proto bude moci úmluvu ratifikovat i EAEU, což přispěje k vytvoření příznivého investičního klimatu na území asociace.

1. Rozhodčí řád Rozhodčího institutu Stockholmské obchodní komory platný od 1. 2017. 293614: https://sccinstitute.com/media/17/arbitration_rules_eng_XNUMX_web.pdf
2. Úmluva o řešení investičních sporů mezi státy a státními příslušníky jiných států (Úmluva ICSID), 1965, 575 UNTS 159.
3. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/9/ES ze dne 3. března 1997 o systémech pro odškodnění investorů: http://data.europa.eu/eli/dir/1997/9/oj
4. Rozhodčí pravidla ICC platná od 1. března 2017: https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/ICC-2017-Arbitration-and-2014-Mediation-Rules-english- verze.pdf.pdf
5. Směrnice pro jednání k Úmluvě o zřízení mnohostranného soudu pro řešení investičních sporů, Brusel, 1. března 2018: http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12981-2017-ADD-1-DCL- 1/cs/pdf
6. Phoenix Action, Ltd. proti. Česká republika, případ ICSID č. ARB/06/5
7. Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1215/2012 ze dne 12. prosince 2012 o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech: http://eur-lex.europa.eu/eli/reg /2012/1215/oj
8. Salini Costruttori S.p.A. a Italstrade S.p.A. proti. Marocké království [I], případ ICSID č. ARB/00/4
9. Tokios Tokeles v. Ukrajina, případ ICSID č. ARB/02/18
10. Pravidla rozhodčího řízení UNCITRAL: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-e.pdf
11. UNCTAD, The Investment Policy Hub: https://investmentpolicyhubold.unctad.org/ISDS/FilterByRulesAndInstitution
12. Aktualizovaný podkladový dokument o zrušení pro Správní radu ICSID, 5. května 2016: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Background%20Paper%20on%20Annulment%20April%202016%20ENG.pdf

Investiční arbitráž se v poslední době stala předmětem neustálé kritiky. A přestože počet investičních řízení stále roste, řada států i Evropská unie tento mechanismus řešení sporů ve svých mezinárodních dohodách odmítá používat. Skutečně možnost podat žalobu na stát v arbitráži neoprávněně zvýhodňuje investory? Proč Rusko prosazuje jeho zachování v jeho moderní podobě? Na tyto a další otázky odpovídá jednatel advokátní kanceláře „Grebelsky and Partners“, odborník na mezinárodní soukromé právo a mezinárodní arbitráž, Alexander Grebelsky ve své autorské rubrice.

Doba čtení: 13 minut

Investiční arbitráž: historie a důvody jejího vzniku

Pro každého, kdo je zapojen do mezinárodního obchodu, je nesmírně důležité, aby byl schopen chránit svá práva, pokud je protistrana poruší. Zajišťuje ji mezinárodní obchodní arbitráž – Newyorská úmluva z roku 1958 umožňuje dosáhnout uznání a výkonu rozhodčího nálezu ve většině moderních zemí.

Zcela jiná je situace v situaci, kdy se zahraniční podnikatel dostane do konfliktu se státem. Potíže jsou zde způsobeny několika okolnostmi. Dovolání se k soudům takového státu je tedy zpravidla neúčinné a pokus o zahájení soudního řízení u jiných orgánů může narazit na námitky uvádějící existenci suverénní imunity.

K překonání této nerovnováhy se používá investiční arbitráž. V rámci tohoto mechanismu má investor možnost zahájit arbitrážní řízení se státem přijímajícím zahraniční investici (přijímajícím státem), a pokud je rozhodnutí kladné, pokusit se jej prosadit. Moderní investiční arbitráž je založena na mnohostranných (MIT) a bilaterálních (BIT) dohodách o podpoře a ochraně investic (v současné době je ve světě v platnosti více než 2200 1965 takových dohod), jakož i na Washingtonské úmluvě z roku XNUMX o zřízení Mezinárodního centra pro vypořádání investičních sporů (ICSID/ICSID) se sídlem ve Washingtonu.

Mechanismus, který je v současné době zcela běžný, by se na počátku 20. století zdál neuvěřitelný. Státy, vedené doktrínou absolutní imunity, se nikdy neúčastnily řízení zahájených soukromými osobami. V případě porušení práv zahraničních investorů (jak se mnohokrát stalo například v Latinské Americe, kde vlády znárodnily železnice a další infrastrukturu vybudovanou cizinci), byla aplikována známá doktrína argentinského právníka Carlose Calva. Zahraniční investoři podle ní nemají právo očekávat jiné zacházení, než jaké stát garantuje svým vlastním občanům, a musí být slyšeni pouze u vnitrostátních soudů států přijímajících investice. Jediným způsobem obrany byla diplomatická cesta, která se někdy vyvinula v tzv. „dělový člun“ (z anglického gunboat), v podstatě vojenskou diplomacii.

Konec druhé světové války přinesl velké změny v mezinárodním hospodářském právu. Zvýšená aktivita zahraničních investorů byla uznána jako nejdůležitější faktor hospodářské obnovy a právo na majetek, včetně práva na náhradu v případě vyvlastnění, bylo zakotveno jako jedno ze základních práv ve Všeobecné deklaraci lidských práv a lidských práv. řadu dalších dokumentů.

Zároveň Washingtonská úmluva podepsaná v roce 1965 a mechanismus investiční arbitráže, který navrhla, nefungovaly okamžitě. V prvních 30 letech své existence řešilo ICSID v průměru jeden případ ročně. Od roku 1995 se počet projednávaných případů ročně zvýšil na 30. K 30. červnu 2021 ICSID projednalo 838 případů. Takové případy posuzují i ​​jiné stálé arbitráže a arbitráže ad hoc.

Kritika investiční arbitráže a veřejné protesty

Poslední dekáda existence investiční arbitráže se nese ve znamení protichůdných trendů. Na jedné straně stále roste počet investičních sporů řešených arbitráží. Kromě toho došlo k nárůstu počtu dohod o volném obchodu a BIT. Na druhé straně investiční arbitráž upravená v takových smlouvách je i přes rostoucí oblibu a poptávku investorů neustále kritizována.

Řada analytiků tvrdí, že v důsledku tohoto mechanismu se rovnováha mezi ochranou veřejných zájmů a právy korporací výrazně posunula směrem k druhým. Ve většině případů jsou spory řešeny porotami o třech lidech. Největší případy přitom zahrnují malou skupinu superelitních rozhodců (ne více než 20 specialistů), kteří se nezodpovídají veřejnosti a chrání firemní zájmy a vydělávají za své jmenování pohádkové honoráře. Zároveň mohou vystupovat jako zástupci stran, realizují rotaci mezi těmi, kdo se sporu účastní jako řadoví právníci, a těmi, kdo jej řeší. Rozhodnutí rozhodčího soudu (např. ICSID), na rozdíl od rozhodnutí státního soudu, nemůže být přezkoumáno ve věci samé nadřízeným orgánem.

Mezi vhodné záruky pro investory zařazují rozhodci zákaz národním vládám přijímat změny legislativy, které se budou lišit od očekávání investorů. V teorii investiční arbitráže se dokonce objevil pojem „regulatory chill“, a právě ten se nazývá hlavní hrozbou pro státní suverenitu. Vlády se obávají mnohamiliardových žalob ze strany investorů a odmítají přijímat zákony v zájmu svých vlastních občanů. Takové „ochlazení“ může ovlivnit legislativu v oblasti ochrany životního prostředí, změny klimatu, zdravotní péče, energetiky, práce a dalších oblastí souvisejících se zájmy mezinárodního kapitálu. Zdá se, že bylo záměrně zahájeno několik investičních arbitráží, aby ilustrovaly tento trend a vyvolaly veřejné pobouření.

Americká chemická korporace Ethyl tak v roce 1997 zahájila investiční arbitráž na základě Severoamerické dohody o volném obchodu (NAFTA) proti Kanadě. Dříve stát zakázal používání toxických přísad do benzínu obsahujících hořčík (neurotoxin zakázaný ve většině zemí včetně USA) ke zlepšení výkonu motoru. Když byl návrh zákona poprvé zvažován, společnost výslovně uvedla, že vznese nárok na základě MIT. Následně podala související žalobu, v níž tvrdila, že Kanada se zapojila do nepřímého vyvlastnění zakázaného NAFTA. I přes výhrady jurisdikce uznala arbitráž v roce 1998 svou pravomoc projednávat spor. O necelý měsíc později kanadská vláda spor s korporací urovnala, zaplatila jí odškodné 13 milionů dolarů a také zrušila zákaz používání škodlivých přísad do benzínu.

Ve dvou případech současně vznesla švédská energetická společnost Vattenfall investiční nároky proti Německu v souladu se smlouvou o energetické chartě. První spor souvisel se zpožděním vydávání povolení na stavbu uhelné elektrárny v Hamburku kvůli vládním iniciativám souvisejícím s životním prostředím. Poté, co společnost původně podala žaloby u německých národních soudů, vydala městská vláda povolení obsahující další požadavek na ochranu řeky Labe před znečištěním. Namísto toho, aby ji Vattenfall dodržel, obrátil se na investiční arbitráž s argumentem, že hamburská environmentální pravidla znamenají vyvlastnění a porušení povinnosti země zajistit rovné zacházení se zahraničními investory.

Aby se předešlo nejistotě, Německo uzavřelo s korporací dohodu o narovnání. Zavázala místní úřady, aby upustily od dalších požadavků na ochranu životního prostředí (včetně ochrany proti znečištění řek) a vydaly požadovaná povolení nezbytná k pokračování výstavby elektrárny. Uhelná elektrárna Vattenfall v Hamburku zahájila provoz v únoru 2014.

Ve druhém případě korporace inspirovaná svým úspěchem předložila Německu nárok ve výši přesahující 5 miliard dolarů za zákaz výstavby a provozu jaderných elektráren, který byl zaveden po havárii jaderné elektrárny Fukušima-1 v Japonsku. . Navzdory četným výzvám vůči arbitrům je případ, zahájený v roce 2012, stále zpracováván ICSID.

Konečně, v případech Philip Morris v. Uruguay a Austrálie korporace napadla zavedení protitabákových opatření. V prvním případě bylo v důsledku jejich přijetí v zemi zakázáno kouření na veřejných místech. Byl zakázán prodej „light“ cigaret, zvětšila se velikost sdělení o nebezpečí kouření na krabičkách cigaret a byla omezena reklama na tabákové výrobky. V Austrálii vláda zakázala prodej cigaret ve značkových krabičkách a přijala řadu podobných opatření. Přestože nároky Philip Morris byly v obou případech neúspěšné (ve druhém případě kvůli odmítnutí arbitráže uznat vlastní jurisdikci), veřejnost v těchto zemích byla šokována samotnou možností využití arbitráže k odporu proti opatřením zaměřeným na ochranu národa. zdraví.

Zachování investiční arbitráže v její moderní podobě

V důsledku veřejného pobouření vyvolaného těmito a dalšími podobnými rozhodnutími začalo docházet ke změnám v regulaci investiční arbitráže. Řada států Washingtonskou úmluvu vypověděla a odmítla rozšířit BIT v jejich moderní podobě. Austrálie například prohlásila, že nebude uzavírat investiční dohody, které stanoví povinnou arbitráž k řešení sporů investorů. V investičním sporu nizozemské pojišťovny Achmea proti Slovensku soud EU na žádost německého soudu v březnu 2018 rozhodl, že mechanismus investiční arbitráže stanovený většinou evropských BIT je neslučitelný s právem EU.

Evropská unie zase do nových dohod o ochraně investic (jako je Komplexní hospodářská a obchodní dohoda mezi EU a Kanadou, CETA) zahrnuje ustanovení o řešení sporů v tzv. Investiční soudní soustavě, kde zaujatost se již projevuje ve vztahu k ochraně procesních práv přijímajících států.

Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL) navíc v posledních letech přijala řadu dokumentů zaměřených na zvýšení transparentnosti investiční arbitráže (novely arbitrážních pravidel UNCITRAL a Mauricijské úmluvy o transparentnosti). Pracovní skupina III Komise provádí rozsáhlou práci na reformě systému řešení sporů v investiční arbitráži při zachování výhod nestátního mechanismu řešení takových sporů.

Kromě vysoce sledovaných případů stojí za kritikou několik dalších argumentů. Někteří ekonomové tak zpochybňují účinnost dohod na podporu zahraničních investic jako nástroje zaměřeného na přilákání zahraničního kapitálu. Jako příklad uvádějí Brazílii, která při absenci existujících BIT zůstává jedním z lídrů v přitahování zahraničních investic mezi zeměmi BRICS.

Zároveň je zřejmé, že menší rozvojové země, zejména některé africké a asijské státy, s přihlédnutím ke zvláštnostem jejich stávajících politických režimů skutečně potřebují poskytnout zahraničním investorům dodatečné právní záruky, aby přilákaly své finanční prostředky do svých vlastních ekonomiky. Například Ekvádor (znatelně „utrpěl“ v důsledku řady investičních arbitráží) Washingtonskou úmluvu vypověděl v roce 2009, ale v červnu letošního roku ji znovu podepsal.

Kritici také tvrdí, že moderní investiční arbitráž chrání práva investora v mnohem větší míře než práva přijímajícího státu. Ve skutečnosti, statisticky, investoři prohrají většinu případů investičních arbitráží, přičemž pozitivních výsledků dosahují pouze asi 30 % případů. Přitom samotná investiční arbitráž nemá za cíl zakázat státu přijmout tu či onu pro společnost užitečnou regulaci, ale získat náhradu v zájmu investora, což je v tomto případě ekonomický důsledek toho či onoho rozhodnutí. . Často jsou rozhodnutí, která mají pozitivní dopad na společnost, krátkodobě ztrátová, vedou k poklesu daňových příjmů a podobně. Sociální státy však od takových opatření neupouštějí ani v důsledku ekonomických ztrát, ani pod vlivem sankcí ze strany investorů.

Nesmíme zapomínat, že řešení sporů arbitráží mezi investorem a státem přijímajícím investice výrazně snižuje mezistátní napětí, které by periodicky vznikalo, pokud by taková možnost neexistovala. Ochrana investic má navíc příznivý vliv na posílení právního státu a zlepšení mechanismů vládnutí a také nastolení principu právního státu na území suveréna, což je neočekávaný přínos pro rozvoj států.

Dnes, i přes značné nedostatky investiční arbitráže, k ní neexistuje reálná alternativa. Možná i proto Ruská federace v rámci svého působení v UNCITRAL důsledně prosazuje zachování investiční arbitráže v její moderní podobě.

Přečtěte si více o postavení investiční arbitráže v moderní realitě a roli státu a státní suverenity při řešení investičních sporů u kulatého stolu „Investiční arbitráž a státní suverenita: moderní problémy a způsoby jejich řešení“.